A Opção pelo calabouço

Sérgio Salomão Shecaira

O mais importante traço dos últimos anos na esfera penal foi a substituição do Estado de bem-estar social pelo Estado de controle, em larga escala. Escolas, creches, hospitais e outros aparatos públicos foram trocados por prisões. Em 1994 o Brasil tinha cerca de 129 mil presos (índice de 88 presos por 100 mil habitantes). No final do ano passado, chegamos aos 500 mil (261 por 100 mil habitantes). A população brasileira (147 milhões de habitantes em 1994) evoluiu cerca de 29%, segundo dados do IBGE (191 milhões em 2010), enquanto a população carcerária chegou a um incremento de 390%!

Algumas dimensões da substituição do Estado de bem-estar pelo Estado de controle devem ser destacadas. Houve uma expansão vertical por meio da hiperinflação carcerária (meio milhão no Brasil); houve uma expansão horizontal de pessoas sob controle (milhares de pessoas cumprem penas alternativas em nosso país); há um crescimento notável de dotações orçamentárias prisionais em detrimento dos gastos sociais; há uma espécie de "ação afirmativa carcerária", isto é, pobres e negros estão mais representados na população carcerária do que a elite branca; houve uma universalização desse fenômeno, pois foi uma constante em várias nações.

Grande parte desse grande encarceramento não se deveu ao aumento vertiginoso da criminalidade (que nos últimos anos chegou a decrescer em algumas esferas), mas, fundamentalmente, foi uma opção: punir mais. Legislações recentes criaram novos crimes, maximizaram penas de delitos já existentes, aumentaram as hipóteses de detenção provisórias (26% das pessoas encarceradas no Brasil aguardam julgamento), dificultaram a progressão de regime e o livramento condicional. Criou-se uma cultura punitiva. Muitos acreditam que a punição seja a solução para todos os males da humanidade.
Dois dos principais responsáveis legais por essa situação foram a Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) e a Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Do cotejo dessas leis com a Constituição Federal depreende-se que o tráfico de drogas é crime equiparado a hediondo e tem alguns gravames em relação a crimes comuns. Por isso, ao contrário do que acontecia nos anos 70 do século 20, quando quase 90% dos presos tinham cometido crimes patrimoniais (furto e roubo, principalmente), 20% dos atuais presos cometeram crimes de tráfico. No caso das mulheres, o número de encarceradas por tráfico é muito maior, chegando ao dobro de homens que cometeram o mesmo crime!
Pedro Abramovay, à frente da Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça, constatou esse fato com muita solidez. Além de programar inúmeros seminários, conclaves e congressos para ouvir a sociedade, fez estudos científicos significativos, por meio de pesquisas de largo alcance, para aquilatar o fenômeno. Criou a série de pesquisas empíricas, distribuídas tematicamente, chamando-as de Pensando o Direito.
Coube à UnB, em parceria com a UFRJ, verificar quem, como e quando era processado por tráfico de drogas. A constatação foi a seguinte: pobres eram mais condenados do que ricos e suas penas eram mais altas; negros estavam mais representados do que brancos no cometimento de crimes de tráfico, pelo principal fato de serem negros; a discriminação social era permanente na esfera da Justiça desses Estados (algo que ocorre em todo o Brasil). Quem era pobre/negro era visto como traficante. Quem era branco de classe média era visto como usuário. A rotulação individual produzia criminosos, conforme as representações sociais assim o determinavam. Traficantes não eram traficantes, mas aqueles que pareciam traficantes.
O STF também identificou essa questão, a seu modo. Passou a assegurar a possibilidade àquele que cometeu crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 de obter penas restritivas de direitos, quando criminoso primário, sem antecedentes e sem envolvimento com organizações criminosas. Enfim, na hipótese do parágrafo 4º do artigo 33, em que a pena genericamente prevista pode ser diminuída em até 2/3, reconheceu-se a figura do "pequeno" traficante. Aquele que eventualmente pratica quaisquer das condutas descritas como tráfico não pode ter a mesma reprovabilidade daquele que comete um crime envolvido com organizações criminosas, fazendo disso seu sustento permanente.
O pecado de Pedro Abramovay foi defender que aquilo que já se sabe fosse transformado em lei. Já se sabe que a Justiça é discriminatória. Também se sabe que diferentes condutas, com gravidades diversas, são alcançadas pela alcunha de tráfico. Nada mais razoável, pois, que fazer da experiência anterior um instrumento de modificação legal. O passador eventual da droga não pode ter os mesmos gravames dos verdadeiros traficantes. Não se pode punir igualmente os desiguais, devendo eles ser considerados desiguais na medida de sua desigual conduta.
Não se combate a criminalidade com injustiças, mas sim com a Justiça. Um país que tem o ministério com tal nome tem que explicar o porquê da saída desse brilhante técnico e intelectual de seus quadros.

Sérgio Salomão Shecaira é professor titular da USP e ex-presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, do Ministério da Justiça